Em setembro, o Diário Oficial da União publicou um decreto majorando as alíquotas do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), que incide sobre operações de crédito, câmbio, seguro e títulos, nas operações de crédito para pessoas físicas e jurídicas, de 20 de setembro a 31 de dezembro de 2021. A medida foi tema de um encontro promovido pela Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O), liderado por Thiago Brazolin, Legal at Hash e Lider do Comitê Tributário da ABO2O, com a participação de Jerry Levers de Abreu, Sócio de Tributário do TozziniFreire e os demais associados.
O novo decreto 10.797/2021 altera o anterior, de número 6.306/2017, permitindo o aumento das alíquotas, que passaram de 0,0041% para 0,00559% (mutuário pessoa jurídica) e de 0,0082 para 0,01118 (mutuário pessoa física). No entanto, segundo Jerry, a medida é inconstitucional. “O governo justificou o aumento para financiar o programa Auxílio Brasil, que é uma nova roupagem do Bolsa Família. É onde reside a principal inconstitucionalidade do aumento”, afirmou.
Segundo o especialista, nenhum dos impostos arrecadados podem ter uma destinação específica, como consta no artigo 167 da Constituição Federal – “(…) que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa (…)”. “Posteriormente, o governo tentou explicar que a receita não será vinculada, que toda fonte de despesa precisa corresponder a uma receita, mas o fato é que ficou claro que o aumento pretende financiar o programa Auxílio Brasil”.
Jerry destacou ainda a característica do imposto, que além do caráter arrecadatório, tem a função de regulação da atuação estatal. É justamente isso que permite ao IOF não se sujeitar ao princípio da legalidade, nem da anterioridade. A motivação de alteração está prevista em lei, que determina que o imposto visa regular a atuação estatal, podendo ter a sua alíquota alterada por Decreto do Poder Executivo, não se sujeitando aos princípios constitucionais da legalidade e anterioridade. O Poder Executivo pode alterar as alíquotas tendo em vista os objetivos das políticas monetária e fiscal.
“A gente vê essas alterações em que o IOF é usado como política monetária fiscal no câmbio, sempre para regular o fluxo financeiro de entradas e saídas de recursos. Isso ocorre muito com o empréstimo de empresas brasileiras e estrangeiras quando o fluxo cambial está desfavorável, dependendo de como o governo quer regular”, explicou Jerry.
Para Thiago, “não há dúvidas da inconstitucionalidade do aumento”, mas o que o preocupa é a velocidade com que as coisas aconteceram e o que deve ser feito agora. “Porque qualquer medida que a gente for tomar parece uma questão de discutir hoje para receber sabe-se lá quando”, refletiu.
Segundo Jerry, o instrumento mais adequado para combater o aumento é o mandado de segurança. “Tende a ser o mais célere, mas é evidente que não será resolvido em um ou dois meses. É uma discussão que pode levar anos para encerrar”, disse. O especialista recomenda o mandado de segurança aos clientes por duas razões principais: celeridade e não ter o risco de sucumbência se eventualmente o contribuinte não for o vencedor ao final da discussão.
IRPJ e CSLL
Outro assuntou debatido no encontro foi o julgamento do Supremo sobre a incidência de Imposto de Renda sobre a Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a Selic. “Era um tema que já vinha sendo discutido há muito tempo. O escritório tinha expectativa de que o julgamento tivesse o desfecho que teve, favorável aos contribuintes, em razão das vinculações e discussões anteriores. O fato é que foi firmada a tese de que não incide IRPJ e CSLL sobre a Selic na repetição de indébito”.
Jerry explicou que a maioria dos ministros seguiram o voto do relator (apenas dois não acompanharam a decisão). Entre os argumentos utilizados, destaca-se que os “juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”. “A Selic é uma taxa híbrida, cujo índice contém tanto a recomposição do dinheiro no tempo quanto um caráter remuneratório”, explicou Jerry.
“A questão toda é que não há como segregar aquilo que é recomposição do dinheiro no tempo da efetiva remuneração na Selic. Então sobreveio o segundo argumento que se ‘fosse aceita a ideia de que tais juros de mora legais são tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL, essa exação acabaria incidindo não apenas sobre lucros cessantes, mas também sobre danos emergentes, parcela que não se adequa à materialidade desses tributos´”, justificou.
Em função do exposto, ficou fixada a tese de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. “Esse julgamento, a despeito de ter sido decidido numa discussão de recuperação de indébitos tributários, poder gerar reflexos em outras esferas do direto por conta dos argumentos usados pelo relator Dias Toffoli”.
Na visão de Jerry, por exemplo, seria possível dizer que quando há um pagamento de juros por um adimplemento contratual, esses juros não deveriam ser tributáveis por conta do seu caráter indenizatório. “E é interessante lembrar que, em alguns desses contratos, a própria Selic é usada como taxa pra adimplemento de condições contratuais”, disse. Outro ponto a se atentar é a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. Em 2021, 53,84% dos julgamentos em matéria tributária tiveram seus efeitos modulados pelo STF, demonstrando maior preocupação do STF com as finanças públicas.
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